تحليلي بر راي اصراري شماره ۳۱ مورخه ۱۳۷۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور در خصوص فروش عين مرهونه و ابطال
در بين عموم، فروش عين مرهونه با سند عادي شايع شده است؛ محاكم نيز با اقامه دعواي ذي نفع، آراء متناقضي صادر ميكنند. علي رغم صدور راي وحدت رويه شماره ۶۲۰- ۲۰/۸/۷۶، هنوز هم تشتت آراء به وفور ديده ميشود. تفسير ناصحيح يا عدم توجه كافي به راي وحدت رويه، گامي به سوي اختلاف رويه و بي ثمر كردن راي وحدت رويه است. يكي از آراء قابل انتقاد، راي اصراري حقوقي شماره۳۱- ۱۱/۱۲/۷۷ است كه اداره وحدت رويه و نشر مذاكرات هيات عمومي ديوان عالي كشور، در جلد چهارم مذاكرات و آراء هيات عمومي، در صفحه ۶۹۹ تا ۷۲۲ منتشر نموده است. راي مذكور در اختلاف نظر بين شعبه سوم ديوان عالي كشور و دادگاههاي عمومي كرج(شعبات ۱۶و۱۸) صادر گرديده و با اندكي تامل در راي هيات عمومي شعب حقوقي كه با اكثريت آراء (۲۹نفر) صادر شده، نقاط ضعف آن در برابر گروه مخالف(۲۵ نفر) كه تقريبا تعداد آنها نزديك به اكثريت است آشكار ميگردد. به همين جهت با بيان خلاصهاي از جريان پرونده، راي صادره را در دو بخش مورد تجزيه و تحليل قرار ميدهيم. در بخش نخست، از خلاصه دعاوي مطروحه و آراء صادره صحبت ميكنيم و سپس در بخش دوم راي هيات عمومي را مورد تجزيه و تحليل قرار داده و در نهايت نتيجه گيري از بحث بيان خواهد شد.
واژگان كليدي: فروش رهينه، عدم نفوذ معامله، ابطال اجراييه
بخش اول- خلاصه دعاوي و آراء صادره
شخصي به نام علي اصغر شيخ مرادي، مجتمعي مسكوني مشتمل بر ۴۰ واحد آپارتمان احداث مينمايد و تعدادي از واحدها را از طريق وكيل خود، آقاي پرويز محمد علي با سند عادي به فروش ميرساند. بعد از معاملات، مشخص ميشود كل پلاكها در رهن بانك تجارت بوده و به جهت عدم پرداخت اقساط، بانك تقاضاي صدور اجرائيه نموده است.
به همين جهت۲۶ نفر از خريداران، دادخواستي به طرفيت (علي اصغر و پرويز) به خواسته الزام آنان به انتقال رسمي ملك و همچنين حدود ۳۰ نفر دادخواستي به طرفيت علي اصغر شيخ مرادي و بانك تجارت و اداره ثبت اسناد كرج به خواسته توقيف عمليات اجرايي ثبت كرج و ابطال اجرائيه تقديم نموده كه به لحاظ ارتباط موضوعي، كليه پروندهها به شعبه ۱۶ دادگاه عمومي كرج ارجاع ميگردد.
متعاقب آن، آقاي علي اصغر شيخ مرادي دادخواست تقابل به طرفيت شركت زاكان گاز(به مديريت آقاي پرويز محمدعلي) و چند نفر ديگر به خواسته ابطال قرارداد ۲۴/۱۲/۶۶ (كه در آن آقاي پرويز محمدعلي متعهد شده بدهيها را پرداخته و فك رهن نموده و سپس هر اقدامي كه در مورد پلاكها مقتضي ميداند معمول دارد) و ابطال وكالتنامه رسمي ۵/۲/۶۷ (كه در آن به آقاي پرويز محمد علي وكالت رسمي براي اجراي قرارداد ۲۴/۱۲/۶۶ داده شده بود) تقديم مينمايد.
شعبه رسيدگي كننده در خصوص سه دعواي مطروحه، به طور خلاصه چنين راي صادر نموده است:
۱-در مورد دعواي ۲۶نفر، حكم بر الزام خواندگان (علي اصغر و پرويز)به انتقال رسمي آپارتمانها با حفظ حقوق مرتهن صادر ميشود.
۲-درباره دعواي تقابل، با اين استدلال كه قرارداد ۲۴/۱۲/۶۶ و وكالتنامه رسمي ۵/۲/۶۷ شخصاً توسط آقاي علي اصغر شيخ مرادي تنظيم و امضاء شده و بانك تجارت هم قبلا اذن انتقال ملك را به راهن داده، حكم بر بطلان دعوي تقابل صادر ميگردد.
۳-در خصوص دعوي توقيف و ابطال عمليات اجرايي، در قسمتي از دادنامه چنين آمده است:«... حق استفاده و نگهداري از ملك به راهن داده شده و در حقيقت به راهن اذن داده شده آپارتمانها را بفروشد و بدهي بانك را مستهلك نمايد، هر چند حق فروش از وي سلب گرديده، ولي با تحويل ملك و بلافاصله پس از عقد رهن به وي اذن داده شده تا پايان مدت قرارداد از منافع آن بهره مند گردد و بهره وري از منافع ملك از طريق فروش يا اجاره آن مقدور است. با اين وصف خريداران جانشين راهن گرديدهاند و اجرائيه ميبايد با در نظر گرفتن حقوق آنان صادر ميشد.از طرفي اجراي ثبت در صدور اجرائيه رعايت قوانين ثبتي و مدني را ننموده، در حالي كه مبلغ بدهي ۰۰۰/۰۰۰/۲۵۰ ريال بوده، بدون اين كه مازاد بر اين مبلغ به عهده راهن ثابت باشد، اجرائيه به بيش از مبلغ مذكور صادر نموده و نظر به اين كه طبق مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام بانكها مجاز به وصول خسارت تاخير تاديه نميباشند ، اجرائيه صادره خلاف مندرجات سند رسمي است و بانك ميتواند اصل طلب خود را از ملك مورد رهن با فروش آن برداشت نمايد و ماده ۳۴ قانون ثبت نيز مطالبه اصل بدهي را جايز دانسته و شوراي نگهبان نيز طي نظريه شماره۳۳۷۸-۱۴/۱۰/۶۷ اخذ مازاد بر بدهي بدهكار و صدور اجرائيه را خلاف موازين شرع و باطل اعلام نموده، لذا اجرائيه شماره ۳/ش-۷۹۰۷ دايره سوم اجراي ثبت تهران باطل اعلام ميگردد».
با اعتراض بانك تجارت، پرونده به شعبه سوم ديوان عالي كشور ارجاع و شعبه مرجوع اليه، استدلال دادگاه را مخدوش تلقي مينمايد. دلايل شعبه مذكور چنين مسطور گرديده است:
الف) سند رسمي تنظيمي بين آقاي شيخ مرادي و بانك تجارت صرفاً سند رهني نيست و مشعر بر اعطاء مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۲۵۰ ريال وام و تسهيلات به مشاراليه است و درماده۱۰ سند رسمي تصريح شده كه در صورت تخلف، بانك تجارت ميتواند مبادرت به صدور اجرائيه نموده و طلب خود را به انضمام مخارج و منافع و خسارات تاخير استيفاء نمايد.
ب) انتقال عين مرهونه به غير قبل از فك رهن يا بدون اذن مرتهن، به جهت حق عيني و حق تقدم مرتهن و با لحاظ ماده۷۹۳ ق.م. وجهه قانوني ندارد.
ج) مطابق ماده ۷۱ قانون ثبت، اسناد ثبت شده نسبت به طرفين و قائم مقام آنان رسميت و اعتبار دارد و طبق ماده۷۴ قضات و مامورين دولتي نميتوانند از اعتبار دادن به آن استنكاف نمايند.
د) اجازه استيفاء از منافع ملك به معناي اجازه فروش و انتقال ملك مرهونه به اشخاص ثالث نميباشد و درماده۶ سند رسمي، راهن حق انتقال عين و منافع را نداشته و تعهد كرده شخصاً از آن استيفاء منفعت كند.
ه( در باب صدور اجرائيه به مبلغ بيش از ۰۰۰/۰۰۰/۲۵۰ ريال، دادگاه بايد با ملاحظه پرونده اجرايي و سوابق و جلب نظر كارشناس در امور حسابرسي، ميزان واقعي استحقاق بانك را معلوم و اگر اثبات ميگرديد اجرائيه بيش از مبلغ استحقاق بانك صادر شده، صرفاً آن را نسبت به مبلغ اضافه ابطال مينمود.
و) راهن نسبت به كليه ميزان سود تضمين شده و كارمزد و مخارج و غيره در برابر بانك مسوول است. مضافاً در مورد سود تضمين شده بانكها شوراي نگهبان طي نامه شماره ۷۷۴۲-۱۱/۱۲/۶۱ خطاب به بانك مركزي اظهارنظر كرده و مهمتر اين كه قرارداد رسمي مستند صدور اجرائيه صرفاً بين بانك و آقاي علي اصغر شيخ مرادي تنظيم گرديده و علي رغم استدلال دادگاه، خواهانها جانشين قانوني آقاي شيخ مرادي محسوب نميشوند؛ بنا به مراتب دادنامه تجديدنظر خواسته در حدي كه مورد تجديدنظر خواهي قرار گرفته نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه عمومي كرج ارجاع ميگردد.
دادگاه رسيدگي كننده پس از نقض(شعبه۱۸ دادگاه عمومي كرج) پس از استماع مدافعات طرفين، به شرح ذيل مبادرت به صدور راي مينمايد:«... با عنايت به محتويات پرونده، اولا در خصوص دعوي خواهانها مبني بر انتقال رسمي ملك با توجه به اقرار خواندگان به فروش آپارتمانها به خواهانها و احراز مالكيت خوانده آقاي شيخ مرادي نسبت به پلاكهاي مورد دعوي و احراز و كالت بلاعزل آقاي پرويز محمدعلي و تحقق عقد بيع فيمابين طرفين به موجب قراردادهاي منعقده و قبض مبيع توسط خريداران و پرداخت ثمن معامله به فروشنده و به استناد مواد۱۰و ۲۱۹و ۱۸۳و۳۶۲ قانون مدني دعاوي خواهانها را وارد تشخيص و توجهاً به اين كه در متن سند رهني، حق استفاده و نگهداري از ملك به خود راهن داده شده و قبل از تنظيم سند رهني ملك تفكيك و به صورت ۴۰ دستگاه آپارتمان مجزي در آمده و به راهن تحويل و به وي اجازه داده شده از منافع آن بهره مند شود وبدين ترتيب تلويحاً اجازه فروش آنها را به منظور استهلاك بدهي به راهن داده است و مشاراليه نيز با استفاده از اين حق آنها را به فروش رسانده، بدين ترتيب خريداران جانشين راهن گرديدهاند و با اين وصف به موجب بند پنج سند مذكور، اجرائيه ميبايست با در نظر گرفتن حقوق جانشينان راهن صادر ميگرديد و چون اجراي ثبت در صدور اجرائيه قوانين ثبت و مدني را در رابطه با رهن رعايت نكرده و مبلغي بيش از مبلغ مورد رهن و بدون اثبات مازاد آن اجرائيه صادر كرده است و با عنايت به اين كه عقد رهن نسبت به مرتهن لازم است و تنها اوست كه ميتواند مبلغ اصل مورد رهن را با فروش عين مرهونه وصول نمايد، لذا راي بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي آپارتمانهاي خريداري شده در حق خواهانها و با رعايت حقوق قانوني بانك مرتهن(صرفاً تا اصل مبلغ مورد رهن) صادر ميگردد. در خصوص دعوي خواهانها مبني بر توقيف و ابطال اجرائيه باتوجه به مراتب فوق الذكر و نظر به اين كه بانك تجارت بدون توجه به حقوق خريداران با وجود اين كه يد خواهانها نسبت به آپارتمان يد مالكانه است نسبت به صدور اجرائيه اقدام نموده لذا حكم به ابطال اجرائيه صادر ميگردد. دعوي متقابل آقاي علي اصغر شيخ مرادي به خواسته ابطال قرارداد و وكالتنامه رسمي نيز محكوم به رد اعلام ميشود».
راي هيات محترم عمومي ديوان عالي كشور:
با اعتراض وكيل بانك تجارت، پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و شعبه سوم ديوان مستند به بند ج ماده۲۴ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، به لحاظ صدور راي اصراري پرونده را به منظور طرح در هيات عمومي شعب حقوقي، به دفتر ديوان عالي كشور ارسال مينمايد.
هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور، در روز سه شنبه۱۱/۱۲/۷۷ تشكيل جلسه داده و پس از استماع نظريه دادستان كل كشور(كه راي شعبه سوم ديوان عالي كشور را موجه و صحيح دانسته) از ۵۴ نفر حاضرين جلسه، ۲۹ نفر راي شعبه۱۸ دادگاه عمومي كرج و ۲۵ نفر راي شعبه سوم ديوان عالي كشور را تائيد مينمايند.
راي هيات عمومي بدين شرح است:« نظر به اين كه وقوع عقد بيع بين طرفين دعوي با توجه به قبض مبيع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالكيت خوانده محقق ميباشد و با توجه به اين كه به موجب سند رسمي رهني حق استفاده از مورد رهن به راهن تفويض شده و ملك در اختيار وي قرار داشته و به علاوه به او اجازه داده شده كه از منافع ملك بهره مند گردد و تلويحاً به منظور استهلاك بدهي به بانك، اجازه فروش آپارتمانها نيز به راهن داده شده است، بنابراين اعتراضات تجديدنظر خواهانها غيرموثر تلقي و دادنامه شماره۳۰۶ الي۳۳۱-۱۵/۹/۱۳۷۶ شعبه ۱۸ دادگاه عمومي كرج كه وفق مقررات اصدار يافته، به نظر اكثريت اعضاء هيات عمومي ديوان عالي كشور بلااشكال و خالي از منقصت قانوني تشخيص و ابرام ميشود».
بخش دوم-تحليل حقوقي راي هيات عمومي ديوان عالي كشور
حال كه از بيان خلاصه دعاوي مطروحه و آراء صادره فراغت حاصل شد، بايد ببينيم آيا راي دادگاههاي كرج بنا به ادعاي هيات عمومي، بلااشكال و خالي از منقصت قانوني است؟ يادآور ميشود، از ۳ دعواي مطروحه، ۲ دعوي (الزام به تنظيم سند- ابطال قرارداد و وكالتنامه) به جهت عدم تجديدنظر خواهي از دادنامه شعبه۱۶ عمومي كرج قطعيت يافته است ؛ بنابراين هيات عمومي ديوان عالي كشور بايد در خصوص تجديدنظر خواهي نسبت به دعواي باقيمانده (يعني ابطال اجرائيه) اظهار نظر ميكرده است. براي تشخيص درجه فطانت و صحت و سقم نظريه هيات عمومي، با توجه به مقررات قانوني و شرعي و اصول و قواعد حقوقي به تحليل بحث ميپردازيم.
بررسي دلائل ابطال اجرائيه:
در بررسي آراء صادره از شعبات ۱۶و۱۸ دادگاه عمومي كرج و مطالعه راي هيات عمومي ديوان عالي كشور و مذاكرات اعضاء هيات، سه دليل عمده به شرح ذيل براي توجيه ابطال اجرائيه ديده ميشود:
۱. عدم توجه به حقوق خريداران كه آپارتمانها را به عنوان مالك در تصرف دارند.
۲. منتفي بودن اجرائيه به دليل حفظ حقوق مرتهن.
۳. صدور اجرائيه به بيش از مبلغ طلب.
دليل اول: عدم توجه به حقوق خريداران
قبل از ورود به اين دليل كه به نظر ما قابل مناقشه است، بيان مقدمهاي لازم است. در فقه اماميه از جمله موانع صحت بيع، طلق نبودن ملك است(طلق يعني سلطنت مالك بايد بر ملكش كامل بوده و تزلزلي در آن نباشد، به طوري كه متمكن از انحاء تصرفات باشد). يكي از اسباب خروج ملك از طلقيت، به رهن گذاشتن آن است. به همين جهت، انتقال عين مرهونه به صورت استقلالي و بدون اجازه مرتهن، در حكم معامله فضولي بوده و صحيح نيست ؛ زيرا بيع موخر راهن نميتواند مضيع حق عيني مقدم مرتهن باشد؛ اجماع و اخبار نيز دلالت بر ممنوعيت بيع راهن دارد . برخي نيز براي حفظ حقوق مرتهن، راهن را به عنوان محجور تلقي نمودهاند.
در دادنامههاي صادره ديديم، وقوع بيع با اجازه مرتهن تشخيص شده و مفيد اين معني است كه، عقد بيع صحيح بوده و مالكيت براي خريدار حاصل شده است. ولي بحث مهم اين است كه، مرتهن چگونه و به چه نحو اجازه فروش داده است؟ ديوان عالي كشور بدون تعمق، همان استدلالي را كه در راي دادگاههاي كرج منعكس شده، در حكم خود تسجيل كرد؛ يعني اجازه استفاده از منافع را تلويحاً به معني اجازه فروش تلقي نمود.
آيا اجازه استفاده از منافع، تلويحاً اجازه فروش تلقي ميشود؟
همان طور كه ميدانيم در عقد رهن از يك سو، راهن مالك عين مرهونه است ولي حق استفاده از آن را ندارد. از سوي ديگر، مرتهن نيز اميني است كه متعهد به نگهداري مال به طور مجاني است ولي حق بهره برداري از منافع را ندارد و در صورت استفاده به جهت تعلق اجرت المثل، دو دين به اندازهاي كه با هم معادله نمايند تهاتر ميشوند.
به همين جهت، ادامه قبض خصوصا در اموال غيرمنقول نه تنها به سود مرتهن نيست، بلكه ضرورتي هم ندارد زيرا، در اموال غيرمنقول با ثبت رهن در دفتر املاك، مرتهن بر مال مرهون استيلاء معنوي يافته و همين اندازه براي اطمينان و وثاقت او كافي است و نيازي به ادامه قبض نيست. اين است كه، ماده۷۷۲ ق.م. استمرار قبض را شرط صحت معامله ندانسته و مرتهن ميتواند رهينه را به راهن جهت استيفاء منفعت برگرداند.
در ماده۵ سند رهني آمده كه بانك، مورد رهن را پس از تصرف موقت به راهن سپرده و اجازه ميدهد تا پايان مدت قرارداد از منافع آن بهره مند شود. در ماده۶ مقرر شده:«(راهن) به طور كلي هر معامله يا عمل و اقدام نسبت به انتقال و يا واگذاري عين يا منافع مورد رهن نسبت به اصل يا مازاد را از خود سلب مينمايد و تعهد كرد شخصاً از آن استيفاء منفعت كند».
اگر محور استدلال دادگاه، مواد۵ و۶ سند رهني باشد، استدلال مذكور مبتلا به اشكال است زيرا، در مواد فوق مرتهن فقط اجازه تصرف در منافع را داده است، درحالي كه فروش باعث تصرف در عين ومنافع هر دو ميشود و ميدانيم عين و منفعت دو مقوله جداي از يك ديگرند. به همين جهت است كه مالك ميتواند، عين و منفعت را تواما منتقل كند يا مالكيت عين را حفظ كرده و فقط منافع را تمليك نمايد و يا عين مسلوبالمنفعه را منتقل سازد.
با توجه به تنوير ذهن نسبت به فلسفه قبض و دليل استرداد منافع به راهن، اين نحوه استدلال از قضات ديوان عالي كشور كه استيناس به غور در عبارات دارند، بسيار شگفت آور است. زيرا نه منطوق صريح و نه منطوق غير صريح كلام(مدلول سياقي) بر چنين معنايي دلالت ندارد معلوم نيست به كدام يك از دلالتهاي منطقي چنين معنايي از لفظ استنباط شده است.
دليل مدعاي ما(مواد۵و۶ سند) نشان ميدهد، نه تنها اجازه فروش(تلويحاً و تصريحاً) داده نشده است ؛ بلكه حتي تصرفات ضعيفتر راهن نيز منع شده است. مثلا جمله« تعهد كرد شخصا از آن استيفاء منفعت كند» ظهور در اين دارد كه، استفاده غير راهن از منافع و همچنين انتقال منافع به غير(تحت عنوان اجاره و غيره) متوقف بر اذن مرتهن است.
ايراد قابل بحث ديگر اين است كه، راي اصراري مذكور با راي شماره۶۲۰-۲۰/۸/۷۶ هيات عمومي ديوان عالي كشور كه در مقام راي وحدت رويه صادر شده قابل جمع نيست. راي وحدت رويه در تهافت دو راي شعبه۱۴و۲۱ ديوان عالي كشور صادر شده به اين شكل كه در يك پرونده، مال مرهون(مغازه) در نزد راهن امانت گذاشته شده تا از آن شخصا منتفع شود و در پرونده ديگر، براي راهن حق انتفاع از منافع پيش بيني نشده ولي در هر دو فرض، راهن تخلف كرده و سرقفلي مغازه را به غير واگذار كرده است.
هيات عمومي در اين خصوص چنين راي داده است :« مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از ملكيت راهن نميشود لكن براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مينما يد كه ميتواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استيفاء كند و معاملات مالك نسبت به مال مرهونه در صورتي كه منافي حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از اين كه معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه. بنا به مراتب مذكور در جايي كه بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده، اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن، از جمله تصرفاتي است كه با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست. در نتيجه راي شعبه چهاردهم ديوان عالي كشور كه با اين نظر موافقت دارد به اكثريت آراء صحيح و قانوني تشخيص ميشود...».
از راي وحدت رويه استظهار ميشود، در فرضي كه عين مرهونه به راهن جهت استيفاء منفعت مسترد شود،انتقال عين مرهونه به غير، منافي با حق مرتهن است و به مفهوم اجازه فروش از ناحيه مرتهن نيست ؛ در حالي كه ثمره و تبلور خارجي راي اصراري، اعتبار بخشيدن به اختيار راهن در انتقال عين و منافع و عدم تنافي با حقوق مرتهن است و ميدانيم اصول حقوقي ما نافي استحصال چنين نتيجهاي است.
مراد دادگاه از عدم توجه به حقوق خريداران دراجرائيه صادره چه بوده است؟
گفته شد به موجب آراء صادره، اجرائيه ثبتي به جهت در نظر نگرفتن حقوق خريداران ابطال گرديده است. ولي معلوم نيست به نظر دادگاه، اجراي ثبت چگونه بايد عمل ميكرد تا حقوق خريداران لحاظ ميگرديد؟
اولاً- در صورتي كه مراد دادگاه اين باشد كه، اجرائيه بايد به طرفيت خريدار(به عنوان مالك جديد) صادر شود، بايد دانست صدور اجرائيه و تعقيب عمليات آن در مورد اسناد وثيقهاي بايد به طرفيت متعهد سند صورت گيرد. اما اگر مالك وثيقه شخصي غير از متعهد سند باشد، وفق ماده۱۱۵ آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي، ابلاغ اجرائيه و ساير عمليات اجرايي بايد به طرفيت مالك وثيقه جريان يابد و مراتب به مديون ابلاغ شده تا از جريان كار آگاه شود، مگر اين كه ابلاغ به او متعسّر باشد.
مسئله مهمي كه التفات نشده اين است كه، مطابق ماده۲۲ قانون ثبت، دولت (ازجمله محاكم و ادارات ثبت) نميتوانند خريدار سند عادي را مالك بشناسند. بنابراين در زمان صدور اجرائيه، اداره ثبت چگونه ميتوانسته با منع ماده۲۲، خريدار سند عادي را مالك بشناسد واجرائيه را عليه او صادر نمايد؟
از ماده۹۷ آئين نامه نيز استنباط ميشود كه، اداره ثبت خريدار سند عادي را مالك نميشناسد. ماده مذكور مقرر ميدارد:« در مورد املاكي كه در دفتر املاك به ثبت رسيده و به موجب آن ملك متعهد شناخته ميشود، ادعاي شخص ثالث اگر چه متصرف آن باشد مسموع نبوده و آن ملك، مال متعهد شناخته شده و بازداشت ميشود».
ثانياً- نه تنها براي اداره ثبت امكان شناسائي خريدار سندعادي ممكن نيست، بلكه ثبت در اين خصوص تكليفي هم ندارد.
در آراء صادره قيد شده، با احراز مالكيت خريدار، او را بايد جانشين راهن تلقي كرد؛ اما در اين فرض نيز بايد توجه داشت، چون سند اخذ تسهيلات و سند رهني بين راهن و بانك تجارت تنظيم شده، تكاليف سند مذكور با وقوع بيع به خريدار منتقل نميشود؛ زيرا ميدانيم در انتقال دين، رضايت طلبكار و اراده مديون جديد و مديون اصلي شرط است. بنابراين مرتهن نميتواند دين موضوع تسهيلات بانكي را از خريدار مطالبه كند(هرچند بتواند مال الرهانه را به جهت عدم پرداخت بدهي بفروشد) مگر اين كه ثابت شود، قصد ايشان اين بوده كه با انتقال عين، دين مديون نيز منتقل شود.
با توضيحات منشرحه فوق واضح گرديد، اجراي ثبت به درستي خريدار سند عادي را مالك نشناخته و در نتيجه، اجرائيه صادره منطبق با قانون ثبت وآيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي بوده است.
دليل دوم: منتفي بودن اجرائيه به دليل حفظ حقوق مرتهن
ميدانيم ابطال اجرائيه وقتي بايد صورت گيرد كه عقد رهن فك شده و مرتهن به حق خودش رسيده باشد. در زمان صدور راي اصراري، برخي از اعضاي هيات عمومي در پاسخ به برخي مناقشات استدلال كردهاند كه، موضوع راي وحدت رويه مربوط به سرقفلي است كه حقوق مرتهن در آن رعايت نشده و ارتباطي به پرونده حاضر ندارد، زيرا در اين پرونده حقوق مرتهن حفظ شده است.
بايد ديد به صرف ذكر عبارت«با حفظ حقوق مرتهن»، واقعا مرتهن به حقوق خودش رسيده و اجرائيه بايد ابطال شود؟ در مذاكرات اعضاء هيات اين تحليل ديده ميشود كه عبارات «با حفظ حقوق مرتهن» و «با رعايت حقوق قانوني بانك مرتهن» در آراء صادره، دلالت بر اين معنا دارد كه، راهن بايد به حكم دادگاه قبل از تنظيم سند، طلب مرتهن را پرداخت نمايد. به اين ترتيب، چون حقوق مرتهن محفوظ خواهد ماند، اجرائيه صادره منتفي بوده و بايد ابطال گردد(احتمال نخست).
لازم به ذكر است، احتمال دارد منظور دادگاه از عبارت« با حفظ حقوق مرتهن» الزام راهن به پرداخت دين قبل از تنظيم سند نباشد، بلكه مراد دادگاه، تنظيم سند به نام خريدار و درج حقوق مرتهن در سند باشد(احتمال دوم).
بررسي احتمال نخست:
در صورتي كه احتمال اول مورد نظر دادگاههاي عمومي كرج باشد، با اجتماع نقيضين مواجه خواهيم شد. در اين جا تحليل بحث را بر پايه دو ديدگاهي كه بين صاحب نظران حقوقي وجود دارد قرار ميدهيم، زيرا تشخيص صحت و سقم راي دادگاه، متوقف بر معرفت اين دو ديدگاه است:
الف- ديدگاه اول: برخي اين قول را اختيار كردهاند كه، وقتي راهن عين مرهونه را با اجازه مرتهن فروخت، بيع نافذ و صحيح بوده و عقد رهن فك ميشود.
با اين نگرش، دادگاه بايد اجراييه را بر مبناي صحت عقد بيع و فك رهن ابطال نمايد. حال اگر دادگاه با همين تفكر اقدام به ابطال اجراييه كرده باشد، ايرادات اساسي ذيل بر راي صادره وارد است:
ايراد اول: موكول كردن تنظيم سند به پرداخت طلب مرتهن، با عدم نفوذ معامله ملازمه دارد و از اين جهت با اين ديدگاه (يعني ادعاي نفوذ و صحت معامله) تعارض پيدا ميكند. به بيان ديگر، عدم امكان تنظيم سند به نام خريدار قبل از اداي دين، تدبيري است كه براي صيانت از حق عيني مرتهن انديشيده شده، زيرا فروش با حق مرتهن در تنافي است و به همين دليل، فروش را غيرنافذ ميدانيم؛ حال اگر مرتهن خودش با فروش موافقت داشته باشد، چون معامله نافذ است، موكول كردن تنظيم سند به پرداخت حقوق مرتهن با اين نفوذ در تناقض است.
ايراد دوم: موكول كردن تنظيم سند به پرداخت طلب مرتهن، با بقاي رهن ملازمه دارد و از اين جهت با اين ديدگاه (يعني ادعاي فك رهن) در تناقض است.
ايراد سوم: با پذيرش فك رهن، قيد«حفظ حقوق مرتهن» در آراء صادره بي معني است. چون مرتهن ديگر هيچ حقي بر رهينه ندارد تا حفظ حقوق وي قبل از تنظيم سند ضرورت داشته باشد.
ايراد چهارم: با اعتقاد به فك رهن، صدور حكم به پرداخت طلب بانك، بر مبناي سند وثيقه(رهن) نادرست است زيرا پس از فك رهن، حق عيني او به حق ذمي تبديل شده است. بنابراين، هرگونه مطالبات بانك بر اساس مقررات اسناد ذمه اي(آن هم فقط به تقاضاي بانك) قابل وصول است. اين در حالي است كه مرتهن هيچ گونه دادخواستي عليه راهن به خواسته الزام به پرداخت دين تقديم نكرده، بنابراين حكم به پرداخت دين قبل از تنظيم سند مبناي قانوني ندارد.
ب- ديدگاه دوم: نگرش دوم جزم به اين قول دارد كه، هيچ تعارضي بين نفوذ معامله و بقاي رهن نيست. يعني معامله واقع شده نافذ و صحيح بوده و رهن نيز به قوت خود باقي ميماند و به حقوق مرتهن صدمهاي وارد نميشود.
با قبول اين تفكر، ايرادات ذيل بر آراء صادره وارد است:
ايراد اول: اگر قائل به بقاي رهن شويم، ابطال اجرائيه با بقاي رهن ناسازگار است زيرا وقتي اجرائيه را باطل ميكنيم، مفهوم آن اين است كه فك رهن صورت گرفته و مرتهن به حقوق خودش رسيده است.
ممكن است گفته شود، رهن باقي است ولي چون حقوق مرتهن محفوظ مانده، ابطال اجرائيه خلاف قانون نيست؛ ولي در پاسخ بايد گفت: پرداخت حال و فوري حقوق مرتهن مانع عمليات اجرائي ميشود، نه الزام يا تعهد به پرداخت آتي آن.
به عبارت ديگر در ما نحن فيه، دين راهن به جهت تاخير در پرداخت اقساط حال شده و تا زماني كه بدهي فوراً به حساب مرتهن يا حداقل به حساب دادگستري واريز نشود، مرتهن حق دارد تقاضاي صدوراجرائيه نمايد. پس چگونه ميتوان به اميد اين كه در آينده، راهن به حكم دادگاه تمكين كرده و طلب مرتهن را خو اهد پرداخت، اجرائيه صادره را باطل كرد؟ لذا تا مطالبات مرتهن ابتدا به ساكن پرداخت نشده يا رضايت مرتهن اخذ نگردد يا به هر صورتي فك رهن نشود، ابطال اجرائيه خلاف موازين و اصول حقوقي است.
ايراد دوم: با پذيرفتن بقاي رهن، اگر بپذيريم دين به خريدار منتقل شده، الزام راهن به پرداخت دين قبل از تنظيم سند بي وجه است واگر منتقل نشده، از نقطه نظر آيين دادرسي تا مرتهن خودش الزام راهن را به پرداخت دين تقاضا نكند، دادگاه چگونه ميتواند حكم به الزام وي صادر نمايد؟
شايد براي عدم ورود اشكال گفته شود، دادگاه براي تنظيم سند بنام خريدار ناچار از الزام راهن به فك رهن بوده است، ولي اين ادعا قابل استماع نيست زيرا فروش بنا به تشخيص دادگاه، با اجازه مرتهن بوده و بديهي است تنظيم سند نيز از لوازم و توابع عرفي عقد است. در نتيجه راهن يا خريدار براي جلوگيري از عمليات اجرايي( نه تنظيم سند بنام خريدار) ناچار از پرداخت طلب مرتهن قبل از تنظيم سند هستند. ايراد وارده بر دادگاه نيز همين است كه چرا قبل از پرداخت مطالبات بانك اجرائيه را ابطال نموده است؟
با توجه به توضيحات منشرحه فوق، هر يك از دو ديدگاه متعين باشد، باز هم قدحي بر ناصواب بودن راي دادگاه وارد نميسازد.
بررسي احتمال دوم:
گفتيم محتمل است مراد دادگاه از«حفظ حقوق مرتهن» درج حقوق مرتهن در سند رسمي خريدار باشد. در اين حالت، عقد رهن به قوت خود باقي است و مرتهن اختيار دارد در صورت عدم دريافت مطالباتش، اقدامات لازم را جهت صدور اجرائيه به عمل آورد. با پذيرش اين احتمال، دقيقا همان ايراد بار است كه ابطال اجرائيه بدون پرداخت مطالبات بانك صحيح نبوده است.
دليل سوم: صدور اجرائيه به بيش از مبلغ طلب
دادگاه با اين اعتقاد كه، اجرائيه ثبتي از جهت احتساب خسارات تاخير تاديه، بيش از مبلغ طلب صادر گرديده، آن را خلاف قوانين ثبت و مدني يافته و ابطال نموده است. اين فراز از راي دادگاه، بنا به دلائل ذيل قابل مناقشه است.
به عنوان مقدمه بايد گفت، اگر قرارداد تسهيلات بانك از نوع « قراردادهاي مبادلهاي انتفاعي با سود معين» نظير فروش اقساطي، جعاله، سلف و اجاره به شرط تمليك باشد، در واقع بانك با انعقاد قرارداد در طول مدت اجراي آن از سود معينه منتفع ميشود. بنابراين در اجرائيه صادره اين سود هم به اصل مبلغ تسهيلات اضافه شده و مازاد بر طلب محسوب نميشود.
به همين جهت، در صورتي كه راهن بخواهد قبل از خاتمه مدت قرارداد فك رهن نمايد، نميتواند بانك را از سودي كه در طول مدت قرارداد نصيبش ميشد محروم سازد. با همين استدلال، دادگاه نيز نميتواند به پرداخت اصل مبلغ تسهيلات بدون احتساب سود و يا بدون مصالحه راهن با مرتهن، حكم صادر نمايد.
ماده۳۴ قانون ثبت در همين راستا مقرر نموده كه، بدهكار ميتواند پس از پرداخت كليه بدهي خود اعم از اصل و اجور و خسارات قانوني و حقوق اجرايي، مورد معامله را آزاد و با ديگري معامله كند. همچنين در ماده مذكور به طلبكار ديگر مديون اجازه داده، حقوق مرتهن و دولت را تمام و كمال پرداخت نمايد ولي در انتها آمده است:« هرگاه مدت سند باقي باشد، بايد حق بستانكار تا آخر مدت رعايت شود».
به نظر ميرسد بنا به دلايل ذيل، بر خلاف آراء صادره، خسارات تاخير تاديه در قراردادهاي رهني بانك قابل وصول بوده و مازاد بر طلب محسوب نميشود:
اولا- شوراي نگهبان در نامه شماره ۷۷۴۲-۱۱/۲/۱۳۶۱ و در پاسخ نامه رئيس كل بانك مركزي، خسارات تاخير تاديه را به مآخذ۱۲% با اصلاح عبارت«تسويه كامل بدهي» به عبارت«تسويه كامل اصل بدهي» مغاير موازين شرعي نشناخته است.
ثانيا- قانون نحوه وصول مطالبات بانكها مصوب۵/۱۰/۶۸ مجمع تشخيص مصلحت نظام، گرفتن اصل و سود و هزينهها و خسارات و متفرعات مربوطه(خسارات تاخير تاديه، جريمه عدم انجام تعهد و غيره) را طبق مقررات و شرايط زمان اعطاي وجوه و تسهيلات، قانوني شناخته و كليه محاكم دادگستري و مراجع قضايي و دواير اجراي ثبت نيز مكلف شدهاند طبق مقررات زمان اعطاي وجوه رسيدگي و نسبت به وصول مطالبات بانكها اقدام نمايند.
ثالثا- اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه نيز در نظريه مشورتي شماره۴۹۱۷/۷ مورخه ۹/۷/۸۲ اظهار داشته است:«... به نظر اين اداره كل، خسارت تاخير تاديه در مورد تسهيلات مالي و وجوه دريافتي تا تاريخ لازم الاجرا شدن قانون آيين دادرسي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۲۱/۱/۷۹ به استناد مصوبه مورخه ۱۵/۱۰/۱۳۶۸ مجمع تشخيص مصلحت نظام، براساس مقررات و شرايط زمان اعطاء اين وجوه و تسهيلات، يعني ۱۲% و از تاريخ لازم الاجرا شدن قانون آيين دادرسي موصوف، به تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي تعيين ميگردد و در مورد چكها وفق تفسير مورخه ۲۱/۹/۱۳۷۷ مجمع تشخيص مصلحت نظام قابل مطالبه است».
رابعا- تبصره ۱ قانون الحاق ۲ تبصره به ماده۱۵ اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب۲۹/۱۱/۱۳۷۶( كه تبصرههاي ۱و۲ سابق به ۳و۴ تبديل شده) چنين مقرر ميدارد:«كليه وجوه و تسهيلات اعطايي كه بانكها در اجراي اين قانون به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت نموده و مينمايند، برابر قرارداد تنظيمي مقرر شده باشد كه اشخاص مذكور در سررسيد معيني وجوه و تسهيلات دريافتي به انضمام سود و خسارات و هزينههاي ثبتي اجرايي دادرسي و حق الوكاله را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانك بستانكار قابل مطالبه و وصول است و كليه مراجع قضائي و دواير اجراي ثبت و دفاتر اسناد رسمي مكلفند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهاي تنظيمي نسبت به صدور حكم و اجرائيه و وصول مطالبات بانك طبق مقررات اين قانون اقدام نمايند».
خامساً- آراء متعدد شعب ديوان عالي كشور از جمله راي شماره۱۸-۲/۵۲۱۶ مورخه۱/۷/۷۰ شعبه ۱۸ ديوان عالي كشور و راي شماره۶۶۱/۱۰ مورخه۲۲/۸/۶۹ شعبه ۱۰ ديوان عالي كشور و راي شماره۲۸۲/۸ مورخه۲۰/۵/۶۹ شعبه۸ ديوان عالي كشور و بسياري ديگر از آراء ديوان، همگي حكايت از قانوني بودن وصول خسارات تاخير تاديه از سوي بانكها دارد.
سادساً- خسارت تاخير تاديه را برخي از فقهاي اماميه با توجه به قاعده« عدم النفع ليس بالضرر» خسارت ندانسته و وصول آن را ربا و حرام ميشمارند. ولي گروهي ديگر جبران آن را ربا نميدانند زيرا در رباي معاملاتي، مورد قرارداد بايد مكيل يا موزون باشد و پول چنين وصفي را ندارد و همچنين در تحقق رباي قرضي نيز وجود قرض لازم است در حالي كه منشا خسارت تاخير تاديه قرارداد نيست بلكه از باب اتلاف يا تسبيب يا لاضرر قابل مطالبه است.
برخي ديگر از فقها و حقوق دانان خسارت تاخير تاديه را در صورتي كه در عقد شرط شده باشد، به استناد قاعده فقهي «المومنون عند شروطهم» قابل مطالبه دانسته و بر آنند كه اين جريمه، خسارت تاخير تاديه و ربا نيست بلكه جريمه تخلف از شرط ضمن عقد است.
نكته مهم: به نظر ميرسد، حكم مذكور در ماده۵۲۲ ق.آ.د.م، با خسارات تاخير تاديه تفاوت دارد و نبايد ماهيت اين دو با يكديگر خلط شوند. اين امر از جمع تبصره۱ ماده ۵۱۵ و ماده۵۲۲ ق.آ.د.م و همچنين بررسي دقيق ماهيت پول و معنايي كه از آن در ذهن عرف و عقلا مرتكز است به خوبي پيداست. در رويه قضائي تعدادي از محاكم به خوبي به اين مسئله اشاره كردهاند.
به بيان ديگر، حكم ماده۵۲۲ جبران كاهش ارزش اسكناس است كه در حقيقت پرداخت قسمتي از عين همان پولي است كه بر عهده مديون قرار گرفته و خسارت تاخير در اداي دين محسوب نميشود ؛ در حالي كه خسارت تاخير تاديه، محروميت مسلم و محقق طلبكار از انتفاع پولي است كه به موقع پرداخت نشده و به واسطه تخلف مديون وارد ميشود و ارتباطي به وضعيت اقتصادي جامعه و تغيير شاخص سالانه پول ندارد. ولي چون تعيين اين كه به واسطه تاخير مديون در پرداخت دين، طلبكار چه مقدار از انتفاع مسلم و محقق محروم شده دشوار است، قانونگذار در گذشته نرخ آن را ۱۲% تعيين كرده بود ولي هم اكنون گفته ميشود با نظر مجمع تشخيص مصلحت نظام، ميزان آن را بايد بر اساس تغيير شاخص سنجيد.
در توجيه ماده۵۲۲ ميتوان به اين ديدگاه اشاره كرد كه ماليت اسكناس از ارتكازات ذهني عرف انتزاع شده و عرف در معاملات خود، به ارزش مبادلهاي و قدرت خريد پول توجه دارد و پول به جهت ارزش و قدرت خريد واقعي آن( و نه ارزش اسمي آن) مثلي محسوب ميشود. پس كسي كه تاخير در اداي دين ميكند، بايد مثل آن را كه معادل ارزش و قدرت خريد واقعي است به طلبكار بپردازد؛ لذا چيزي اضافه پرداخت نميشود تا مصداق ربا باشد.
ماده۵۲۲ شرايط خاصي از جمله مطالبه طلبكار، ملائت مديون و تغيير شاخص را براي جبران كاهش ارزش اسكناس ذكر نموده است؛ در حالي كه براي وصول خسارت تاخير تاديه (اگر مطالبه آن با توجه به تبصره۱ ماده۵۱۵ ممكن باشد) اجراي شرايط فوق با توجه به اطلاق ماده قابل اعمال نيست. زيرا:
اولا- در خسارت تاخير تاديه، وقتي قراردادي در رابطه با آغاز محاسبه خسارت وجود داشته باشد، مطالبه طلبكار كه معمولا از طريق اظهارنامه يا اقامه دعوي صورت ميگيرد ضرورتي ندارد(ماده۷۲۱ ق.آ.د.م سابق). در معاملات رهني نيز تعلق خسارت، منوط به مطالبه طلبكار نيست و زيان ديركرد از تاريخ انقضاي سند (موعد تاديه) محاسبه ميشود (تبصره ۴ ماده ۳۴ق.ث).
ثانيا- به طور كلي در حقوق ما ملئ نبودن مديون از اسباب معافيت وي از پرداخت خسارت نيست و بايد مانع خارجي و احتراز ناپذير به اثبات رسد (ماده۲۲۷ ق.م.). اما گاهي دادگاه نظر به وضعيت مديون يا اوضاع و احوال، مهلت عادله داده يا قرار اقساط صادر ميكند و يا با اعسار و ورشكستگي مديون روبرو ميشويم؛ در اين موارد تكليف چيست؟
۱- ممكن است مديون به جهت عدم صدور راي محكوميت، دادخواست اعسار تقديم نكند ولي دادگاه ضمن صدور دادنامه به استناد ماده۲۷۷ ق.م. نظر به وضعيت مديون(بدون لحاظ شرايط قرارداد و وضعيت دائن) مهلت دهد يا قرار اقساط صادر نمايد. دراين فرض به نظر ميرسد، حق حبس طرف مقابل باقي است؛ زيرا تراضي دو طرف بر تعيين مهلت، مانع حق حبس ميشود، نه قرار اقساط دادگاه يا اداره ثبت.
اما در خصوص خسارت تاخير تاديه، مرحوم استاد دكتر شهيدي مينويسند: «موافقت حاكم با مهلت يا اقساط، رافع مسووليت متعهد نسبت به خسارات مربوط به تاخير يا وجه التزام مقرر نخواهد بود. زيرا مسووليت متعهد نسبت به موارد بالا، اثر عقد ميباشد و هر گونه تغيير يا تحديد اثر عقد بدون موافقت يك طرف، نيازمند دليل قانوني است و آنچه ازماده۲۷۷ ق.م. استفاده ميشود، بيش از اين نيست كه حاكم براي رعايت مديون در شرايطي ميتواند امكان اجراي تعهد را نسبت به تمام يا قسمتي از مورد تعهد براي مدتي به تاخير اندازد و اين امر به معني رفع آثار ديگر عقد يعني حق درخواست خسارت تاخير در اجراي تعهد كه به طور مستقيم يا غيرمستقيم مورد توافق طرفين قرار گرفته است نخواهد بود».
۲-بعضي از اوقات دادگاه براساس ماده۶۵۲ ق.م. با توجه به اوضاع و احوال( كه مفهومي عامتر از وضعيت مديون دارد و شامل شرايط قرارداد، بحران اقتصادي، و غيره ميشود) راي صادر ميكند؛ در اين حالت گفته ميشود:« مهلتي كه دادگاه بر مبناي اوضاع و احوال قراردادي و رعايت عدالت معاوضي به مديون ميدهد، تفسير اراده ضمني دو طرف و تحقق بخشيدن به انصاف قراردادي است و به همين جهت ملحق به اجل قراردادي ميشود و مانع تهاتر است».
به عنوان مثال، در مهريههاي عندالاستطاعه، مهلت يا قرار اقساط با در نظر گرفتن شرط قراردادي است، به بيان ديگر، اين مهلت برعكس ماده۲۷۷ ق.م. منتسب به توافق ضمني طرفين و ملحق به اجل قراردادي است لذا، حق حبس طرف ديگر ساقط ميشود و خسارت تاخير تاديه نيز نميتوان گرفت.
همچنين در صورتي كه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال خاص(مانند بحران اقتصادي) احساس ميكند اجراي تعهد با شرايط بسيار سخت روبرو شده به گونهاي كه اين شرايط در زمان انشاء عقد قابل پيش بيني نبوده، ميتواند به استناد قاعده تبعيت عقد از قصد، فسخ يا حداقل تعديل قرارداد را بپذيرد. اين حكم دادگاه نتيجه پيروي از تراضي طرفين است و نميتوان به اين جهت خسارتي از متعهد آن مطالبه كرد.
۳- اگر دادگاه حكم به اعسار مديون صادر نمايد (هرچند اعسار مسلما با فروض فوق تفاوت دارد) ؛ وضع مشابه ماده۲۷۷ ق.م. است و اختلاف نظر وجود دارد. ولي بايد توجه داشت، صرف اعسار به تنهايي كافي براي معافيت از پرداخت خسارت تاخير نميباشد زيرا اگر ثابت شود سررسيد دين قبل از اعسار بوده وعلي رغم مطالبه، عمدا پرداخت نشده، تاخير تاديه خودش تقصير محسوب ميشود و اعسار آينده نميتواند توجيه كننده معافيت از پرداخت خسارت باشد.
۴- ورشكستگي نيز از مصاديق مانع خارجي نيست ولي چون ورشكسته به حكم قانون(ماده ۴۱۸ق.ت) از زمان توقف حق مداخله در اموال خود را ندارد، هيات عمومي ديوان عالي كشور با صدور راي وحدت رويه شماره ۱۱۵ مورخه۱۴/۱۲/۱۳۴۷ اعلام نمود، طلبكاران ورشكسته اعم از اين كه وثيقه داشته باشند يا خير، حق مطالبه خسارت تاخير تاديه ايام بعد از تاريخ توقف را ندارند.
نتيجه: به نظر ميرسد در خصوص بانكها، اولا- چون تاخير مديون، مسلما بانك را از انتفاعي مسلم و محقق محروم ميكند. ثانيا- چون طبق تبصره۲ ماده۵۱۵ قانون آيين دادرسي مدني، خسارت تاخير تاديه فقط در موارد قانوني قابل مطالبه است و براي بانكها نيز قوانين ومقرراتي به شرح فوق وضع شده است، لذا جبران آن با عنايت به ربوي نبودن عمليات بانكها، ربا محسوب نشده و ميتوان از باب تسبيب و لاضرر آن را مطالبه نمود.
با تشريح موارد فوق مسلم است، دلايلي كه دادگاه بر وفاق ادعاي خود آورده و اجرائيه دايره سوم اجراي ثبت اسناد تهران را ابطال نموده، تمام نيست و راي صادره با توجه به دلايل ششگانه فوق مخدوش است. بنابراين، اجرائيه به درستي صادر شده و مازاد بر طلب بانك نبوده است.
بر فرض كه مبلغ مذكور در اجرائيه بيش از ميزان استحقاق بانك باشد، اگر نيت جمع بين الحقين است، باز هم حق اين بود كه اجرائيه نسبت به مازاد بر استحقاق ابطال ميگرديد.
نتيجهگيري:
در پروندهاي كه مورد بررسي قرار گرفت، از يك طرف با حقوق ۳۰ نفر خريدار سند عادي مواجهيم كه مبايعه نامههاي آنان در معرض ابطال قراردارد؛ از طرف ديگر، با حقوق مرتهن( بانك) روبرو هستيم كه علي رغم تقدم آن بر حقوق خريداران، بقا يا عدم بقاي آن( در صورت صدور مجوز فروش) محل ترديد است.
از آراء صادره استنباط ميشود كه محاكم عمومي كرج و هيات عمومي، اعتقادي به فك رهن ندارند و در مقام جمع بين اين دو حق( حق عيني تبعي مرتهن- حق عيني اصلي خريدار) برآمدهاند.
همان طور كه گفته شد، بر راي هيات عمومي از ۲ جهت ايراد وارد است: از يك طرف، با انتقاد معتقدين به فك رهن روبرو است زيرا با اين نگرش، اساساً دو حق توام با هم وجود ندارد تا جمع آن ضرورت داشته باشد و چهارگونه ايراد اصلي وارد بر آن در متن مقاله تشريح شده. از طرف ديگر، اعتقاد به بقاي رهن، موجب تضييع حق هر دو طرف ميگردد: زيرا از سويي، ابطال اجرائيه قبل از پرداخت طلب مرتهن، حق مرتهن را( در وصول طلب خود از محل عين مرهونه) ساقط ميكند و در عين حال، عدم امكان تنظيم سند به نام خريداران پيش از پرداخت طلب مرتهن، حق خريداران را( در تنظيم سند كه به جهت مجوز فروش، نبايد موكول به پرداخت طلب مرتهن شود) از بين ميبرد.
به نظر ميرسد، علت صدور چنين رايي اين باشد كه، اكثريت اعضاء هيات نه تنها به استدلال اقليت (كه ما را به مطلوب اكثريت نيز ميرساند) توجه كافي نكرده، بلكه به نتيجه نهايي حاصل از راي پيشنهادي( كه اصول و قواعد حقوقي را در هم ميريزد) نيز عميقاً نينديشيدهاند.
توجه به دو تحليل زير كه از متن مذاكرات استخراج شده است، قضيه را روشن خواهد ساخت:
۱- تحليل نخست: « ملاحظه ميشود مالك هست كه از طرفي با استفاده از تسهيلات بانكي وام گرفته و از طرفي محل را تفكيك و به صورت آپارتمان به مردم فروخته و حاضر به انجام تعهدات خود به بانك و به مردم نميباشد و از اين طريق قصد سوء استفاده از وضعيت فعلي را دارد... و اگر دقت كنيم بناي طرفين و حتي بانك وام دهنده بر اين بود كه با پرداخت وجوه مربوط به بانك، ابتدا فك رهن شده، بعد تعهدات خريداران انجام شود.... بنابراين حكم دادگاهها با اصلاحيه فوق مورد تائيد ميباشد»(ص۷۱۹ مجموعه مذاكرات هيات عمومي ديوان عالي كشور).
۲- تحليل دوم: « .... فلذا به شرحي كه بيان گرديد، آن قسمت از راي كه به الزام علي اصغر شيخ مرادي در تنظيم سند رسمي انتقال با حفظ حقوق مرتهن مربوط است و قطعيت يافته، تكليف قضيه را در رابطه با حقوق مرتهن نيز روشن نموده، يعني در زمان تنظيم سند رسمي حق و حقوق مرتهن محاسبه و تاديه خواهد شد و با اين تقدير، اجرائيه ثبتي منتفي و بي مورد ميگردد و نظر دادگاه در خصوص ابطال اجرائيه قابل تائيد ميباشد»(ص۷۱۷ مجموعه مذاكرات).
تفاوت ۲ تحليل فوق در اين است كه، طبق نظريه اول، اجرائيه آن گاه قابل ابطال به شمار ميآيد كه نخست مطالبات مرتهن توسط راهن يا خريداران پرداخت شده باشد و در اين صورت، تنظيم سند به نام خريداران هم بلااشكال دانسته ميشود؛ ولي نظر دوم« تقدير گرفتن حفظ حقوق مرتهن» را كافي براي ابطال اجرائيه ميبيند.
با توجه به موارد فوق الذكر، در مقام داوري بايد ديد، منطق حقوقي كدام يك از ۲ تحليل فوق را تائيد ميكند؟
در پايان به يادآوري اين نكته بسنده ميشود كه به نظر ميرسد، هيات عمومي صدور حكم بر ابطال نزديك به ۳۰ فقره مبايعه نامه عادي را عادلانه و منطبق با انصاف نديده است، به همين جهت در مذاكرات اعضاء ميخوانيم:« ... در صورتي كه اجرائيه ابطال شود، حقوق بانك كه به موجب سند رسمي برقرار گرديده تضييع خواهد شد و بالمآل موجب اضرار بيتالمال خواهد بود. البته در پرونده بعضي همكاران محترم با موضوع برخورد احساسي و استحساني دارند. درست است كه حدود ۲۵ نفر تا ۲۶ نفر و خانواده آنها در اين جا وضع نامساعدي دارند و به هر حال هر چه را كه اكثريت همكاران محترم راي صادر فرمايند انشاءالله مقرون به صواب خواهد بود ولي به حكم قانون اين اجراييه نميبايستي ابطال شود» (ص۷۲۱ مجموعه مذاكرات).
به اعتقاد ما نيز در جامعه امروز، دارندگان قدرت اقتصادي با در اختيار داشتن سرمايه و امكانات ديگر، آن چنان در تار و پود جامعه تنيده و در پيكره آن رسوخ كردهاند، كه تقريباً هيچ گريزي از نياز به آنها نيست ولي در اين ميان، حكومت به مفهوم عام آن شامل همه قواي ۳گانه بايد برنامه ريزي اصولي و مدون، ضمن حفظ امنيت اقتصادي در زمينه سرمايهگذاري و رونق بخشيدن به صنايع داخلي، با چنان قدرتمندان مفسدي كه خون طبقات فرودست جامعه را مكيده و با تقويت بنيه اقتصادي، خود به قيمت پايمال شدن حقوق مسلم آنان، جسورانه براي جلوگيري از تدوين و اجراي قوانين در راه مبارزه با فسادشان تلاش ميكنند برخورد نمايند.
همچنين از مستشاران بزرگوار ديوان عالي كشور كه همگي متصف به علم و تقوي هستند، انتظار ميرود راهي را برگزينند تا هم محاكم ما كه به آراء ديوان تمسك ميكنند، اصول و قواعد حقوقي را پاي بند باشند وهم با اعمال انصاف و عدالت، آن چنان به قوانين روح ببخشند كه خشك و بي جان به نظر نيايد.