اجرای رای و حکم خارجی

نحوه رسيدگي به افراز املاک در دادگاه

چکيده‌: اشاعه در مالکيت‌ها و تقسيم اموال مشاع تابع ضوابط و قواعدي است که قانون‌گذار به منظور سلامت روابط مالي و معاملاتي مردم رعايت آنها را مقرر کرده است. اشاعه در مالکيت در مواردي بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود مي‌آيد. از مالکيت مشاعي همواره به عنوان يک عيب نام برده مي‌شود. اينجاست که بحث تقسيم اموال مشاع پيش مي‌آيد و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد از ميان رفته و مالکيت مشاعي آنها به مالکيت افرازي و اختصاصي تبديل مي‌شود. در اين ميان با توجه به اين‌که ممکن است مال مشاع، عين يا منفعت يا دين و يا مالي مثلي يا قيمي ‌باشد، قانون‌گذار در وهله اول به شرکا اجازه داده است که با تراضي و توافق ميان خود، تقسيم را به نحوي که مي‌خواهند انجام دهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضي تقسيم مي‌تواند ‌اجبار شرکا را به انجام تقسيم بخواهد. آنچه که بايد در ابتداي امر مورد ملاحظه قرار گيرد، شناخت مراجع صالح و سپس جريان رسيدگي به اين نوع از دعاوي است. در اين نوشتار يکي از مهم‌ترين و معمول‌ترين شيوه‌هاي سه‌گانه تقسيم؛ يعني افراز در دادگاه مورد بحث و بررسي قرار مي‌گيرد. ‌ دادگاه محل وقوع ملک ‌رسيدگي به درخواست‌هاي افراز و تفکيک توسط واحد‌هاي ثبتي به عمل مي‌آيد و اصولاً محاکم دادگستري به درخواست‌هاي افراز و تفکيک و تقسيم اراضي رسيدگي نمي‌‌کنند؛ چنان‌که در ماده 1 قانون افراز نيز به اين موضوع اشاره شده و قانون‌گذار در رسيدگي به تقاضا‌هاي افراز ‌اصل را بر صلاحيت واحد ثبتي گذاشته است. اما گاه در مواردي براي حفظ حقوق و رعايت مصلحت برخي افراد و يا وجود ساير استثنائات، موضوع از حيطه رسيدگي و دخالت واحد ثبتي خارج شده و دخالت محاکم را مي‌طلبد که از جمله اين موارد مي‌توان به افراز املاک در ميان وراث محجور يا غايب مفقود الاثر يا املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته است، اشاره نمود. ‌ لزوم تقديم دادخواست ‌ مطابق ماده 48 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست است. بنابراين نظر به اين‌که افراز يک نوع "دعوا" تلقي مي‌شود، مطابق اين ماده خواهان افراز بايد تقاضاي خود را مانند ساير دعاوي در فرم‌هاي چاپي مخصوص دادخواست تنظيم و به دادگاه محل وقوع ملک تقديم کند. ‌ اين دادخواست معمولاً از سوي يکي از صاحبان سهام و شرکا داده مي‌شود. لازم به ذکر است که تقديم‌کننده بايد شرايط اصلي اقامه دعوا از قبيل ذي‌نفع بودن و داشتن‌سمت و اهليت را مراعات نمايد. ‌ در مورد تقسيم اموال مشاع مطابق مواد 300 و 302 قانون امور حسبي ناظر به ماده 326 اين قانون، خواهان که معمولاً يکي از صاحبان حصه‌هاست، با تصريح نام و مشخصات خود و نام تمامي صاحبان سهام شرکت‌کننده در دعواي تقسيم و با ضميمه نمودن دلايل مالکيت مشاعي و دليل حقانيت خود يا مورث در مال مورد تقاضاي تقسيم (حسب مورد) با رعايت مواد 51 ،‌52 ، 57 تا 60 قانون آيين دادرسي مدني تقاضاي خود را به دادگاه صالح تسليم مي‌نمايد و معمول است که قسمتي از دلايل با تأمين دليل يا تحرير تر‌که تدارک مي‌شود. ‌ خواهان افراز ‌ مطابق ماده 300 قانون امور حسبي < در صورت تعدد ورثه هر يک از آنها مي‌توانند از دادگاه درخواست تقسيم سهم خود را از سهم ساير ورثه بخواهند.> براساس ماده 301 همان قانون نيز < ولي و وصي و قيم هر وارثي که محجور باشد و امين غايب و کسي که سهم‌الارث بعضي از ورثه به او منتقل شده است و همچنين موصي‌‌له و وصي راجع به موصي‌به در صورتي که وصيت به جز مشاع از ترکه شده است، حق درخواست تقسيم را دارند.> ‌ در مـاده 589 قـانـون مـدني نيز آمده است: ...< هر شريک‌المالي حق دارد هر وقت بخواهد تقاضاي تقسيم اموال مشترک را بنمايد. >بنابراين طبيعي است که با اقامه دعواي افراز از سوي شريک، از طريق دادگاه مي‌توان الزام ساير شرکا به تقسيم و افراز مال مشترک و در نتيجه اجراي حق مدني را تقاضا کرد. اشاعه و انتشار سهام تمامي شرکا در همه اجزاي ملک مشاع چنين امري را ايجاب مي‌نمايد. ‌ سؤالي که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا طـلـبـکـار مـورث يـا صـاحـبـان سـهام هم مي‌توانند چنين درخواستي را بدهند؟ ‌در پاسخ بايد گفت‌نظر به اين‌که يکي از شرايط اقامه دعوا‌ذي‌نفع بودن است و مراد از ذي‌نفع بودن هم اين است که صاحب سهام مدعي افراز و تقسيم بشود و به طلبکار‌<مالک> اطلاق نمي‌‌گردد؛ بلکه سهام، وثيقه طلب اوست و حقي مالي بر آن دارد، ازاين‌رو پاسخ پرسش منفي است. ‌ خوانده افراز ‌ در حالت اشاعه هر شريکي در جزء جزء مال مشاع سهم دارد و اشاعه و انتشار سهام در تمام اجزاي ملک مشاع ايجاب مي‌کند که درخواست افراز به طرفيت همه مالکان داده شود و با مداخله تمامي آنان دادگاه نسبت به امر تقسيم اقدام نمايد. اين معنا از مفاد ماده 589 قانون مدني و ماده 300 و 304 قانون امور حسبي به‌خوبي استفاده مي‌شود. شعبه سوم ديوان ‌عالي کشور نيز در رأي شماره 1440 - 22 مرداد 1382 بر اين مطلب صحه گذاشته است. در بخشي از اين رأي آمده است: <بنابراين انتشار مالکيت شرکا در همه اجزاي مال مشاع ايجاب مي‌کند که به منظور تمييز حصه خود در تشريفات دادرسي، شرکا در عمل تقسيم مشارکت نمايند و يا لااقل دعوت به مشارکت و حضور شوند؛ خواه در مرحله بدوي باشد (اعم از مقطع رسيدگي غيابي و يا مقطع واخــواهــي) و خـواه در مـرحـلـه دادرسي تجديدنظر. > در رأي ديگري که از سوي دادگاه تجديدنظر صادر شده، چنين آمده است:< نظر به اين‌که خواندگان برابر دادخواست رأي بدوي 7 نـفـر هـسـتند؛ در حالي که در طرح دعواي تجديدنظر 3 نفر از خواندگان بدوي صرفاً آقاي...، خـواهـان بـدوي را بـه عـنـوان تـجـديـدنـظـرخوانده در دادخواست قيد و اعلام نموده‌اند و مدعي مالکيت بخشي از اموال مورد تقسيم و خروج آنها از ترکه ميت (مرحوم ... ) شده‌اند و در فرض صحت و اثبات اين ادعا در صورت لزوم رسيدگي به آن و تجديد کارشناسي و تقسيم مجدد ماترک مستلزم اعمال و اقداماتي است که جز با شرکت و طرفيت قرار گرفتن تمامي شرکا صرف نظر از خواهان و خوانده بودن و اطلاع آنها از تجديد نظرخواهي و دفاع از حقوق احتمالي خود ميسر نيست؛ چراکه هر نوع اقدام و تصميمي در مورد‌ترکه ناگزير مؤثر در حقوق ساير اصحاب دعوا (ورثه) مي‌باشد و با منافع تمامي ورثه نيز ارتباط دارد و در ما نحن فيه نحوه ادعا به صورتي است که اثبات آن موجب کسر حصص هر يک از ورثه است، بنا به مراتب چون در طرح دعواي تجديد نظر رعايت مورد ياد شده به عمل نيامده، ازاين‌رو دعوا به کيفيت مطرح شده قابل استماع نبوده و به استناد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني قرار رد دعواي خواهان صادر و اعلام مي‌گردد. اين رأي قطعي است.> ‌ ‌ ممکن است

يکي از شرکا مقداري از سهام مشاع خود را در يک ملک مشاعي به ديگري انتقال دهد و حاضر به تنظيم سند رسمي ‌به نام خريدار نشود. سؤالي که اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا منتقل‌اليه بايد صرفاً به طرفيت فروشنده طرح دعوا نمايد يا اين‌که تمامي مالکان بايد طرف دعوا قرار گيرند؟ ‌اين موضوع به اين شکل از اداره حقوقي دادگستري استعلام شده است: ‌<فرد (الف) مقدار 26 متر مربع از پلاک ثبتي 550/1 را به موجب سند عادي از فرد (ب) خريداري نموده است. مالکيت (ب) در پلاک مذکور به صورت مشاعي بوده و مـالـکان ديگر دارد. در قرارداد تـنظيمي ‌فروشنده ملزم به انتقال رسمي ‌مورد معامله شده و خريدار به همين عنوان دادخواست الزام فروشنده و ساير مالکان مشاعي به تنظيم سند رسمي ‌مورد معامله را تقديم دادگاه کرده است و محاسبه و تعيين سهم مشاعي ايشان از پلاک مورد اشاره با ارجاع امر به کارشناسي و الزام مالکان به انتقال رسمي‌ ملک به ميزان سهم مشخص شده را تقاضا نموده است. آيا الزام مالکان مشاعي به انتقال سهم صحيح است؟ با عنايت به اين‌که مورد معامله به صورت مفروز قيد شده و ديگر مالکان تعهدي به انتقال مورد معامله نکرده‌اند، ‌آيا مي‌توان آنان را ملزم به انتقال مورد معامله به شکل مذکور نمود؟> ‌ اداره حـقـوقـي در نظريه شماره 563-7 به تاريخ 5 ارديبهشت1381 عنوان داشته است: ‌<فروش سهم مشاع از ناحيه مالک مشاعي اعم از اين‌که تمام سهم مشاع خود را بفروشد يا فقط قسمتي از آن را،‌فاقد اشکال است؛ زيرا خريدار به ميزان سهام مشاع مورد معامله در هر ذره ملک شريک خواهد بود؛ اما اگر مالک مشاعي قسمت معيني از کل ملک را به صورت مفروز -که داراي ابعاد و مشخصات معلوم باشد- بفروشد، معامله نسبت به سهم ساير مالکان در آن قسمت مشخص و معين نادرست است.‌بنابراين چنانچه ابعاد مورد معامله (مقدار 26 متر مربع زمين از پلاک مذکور) بين مالکان افراز نشده است، يکي از مالکان نمي‌تواند قسمتي از آن را مشخصاً مفروز نموده و بفروشد. مالکيت ساير مالکان در هر ذره مورد معامله به صورت اشاعه وجود دارد و نمي‌توان چنين معامله‌اي را صحيح تلقي نمود. ازاين‌رو نه تبديل آن به سهم مشاعي مقدور است و نه خريدار مي‌تواند مالکان را ملزم به انتقال آن نمايد. اما اگر مالک مشاعي ملک مذکور از سهم مشاع خود مقدار 26 متر مربع را به صورت مشاع فروخته باشد؛ مثلاً اگر فروشنده مالک يک دانگ مشاع ملک بوده و اين دانگ معادل 100 متر مربع به صورت مشاع در کل ملک باشد، مالک مي‌تواند مقدار 26 متر مربع مشاع از 100 متر مربع يک دانگ مشاع از شش دانگ پلاک موصوف را بفروشد. در اين صورت چنانچه مبايعه‌نامه از جهات ديگر به نظر دادگاه صحيح باشد، مي‌تواند فروشنده را به انتقال مورد معامله به شکلي که در بالا به آن اشاره شد، ملزم نمايد و به اين ترتيب نيازي به دخالت ساير مالکان نخواهد

‌تقويم خواسته در دادخواست افراز ‌ دعواي افراز را يک دعواي غير مالي اعتباري دانسته‌اند؛ به اين معنا که اين‌گونه دعاوي ذاتاً مالي هستند؛ اما قانون‌گذار به هر دليلي آنها را از پاره‌اي جهات در حکم دعاوي غير مالي برشمرده است. دعاوي غير مالي اعتباري در زمان حکومت قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 در بند‌هاي 2 ، 3، 5، 6 و 8 ماده 13 با لحاظ قيود مصرحه در آنها پيش‌بيني شده بود. رسيدگي به تمامي ‌اين دعاوي در صلاحيت دادگاه بخش قرار داشتند. مطابق بند 8 ماده 13 قانون قديم آيين دادرسي مدني،‌دعواي افراز در صورتي که مالکيت محل نزاع نبود، به عنوان يک دعواي غير مالي مطرح شده و رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه بخش قرار داشت؛ اما چنانچه مالکيت محل نزاع بود، يک دعواي مالي محسوب شده و با توجه به بهاي خواسته رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه بخش يا شهرستان بود. اين موضوع در بند 6 ماده 7 قانون تشکيل دادگاه حقوقي 1 و 2 مصوب 1364 نيز بيان شده است. اين بند درخواست افراز و تقسيم اموال مشاع را در صورتي که مالکيت محل نزاع نباشد، يک دعواي غير مالي اعتباري شمرده است. ‌ در ماده 7 آيين‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزينه سفر وکلاي دادگستري مصوب 12 تير 1341 وزارت دادگستري و نيز ماده 8 آيين‌نامه تعرفه حق‌الوکاله و هزينه سفر وکلاي دادگستري مصوب خرداد 1378 نيز دعاوي مزبور دعاويي تلقي شده‌اند که تعيين بهاي خواسته آنها برابر قانون لازم نيست و از حيث حق‌الوکاله در حکم دعاوي غير مالي هستند. ماده 8 اين قانون مقرر مي‌دارد: < در دعاويي که تعيين بهاي خواسته قانوناً لازم نيست؛ از قبيل تخليه ملک،‌تصرف عدواني و تقسيم و افراز و امثال آن، يا خواسته مال نيست؛ مانند طلاق،‌تمکين، اصلاح شناسنامه و موارد مربوط به امور حسبي، دادگاه ميزان حق الوکاله را تعيين خواهد کرد. > ‌ اداره حقوقي نيز طي نظريه شماره 9900/7 مورخ 2 اسفند1382 اعلام نموده است: < دعواي افراز ملک غير مالي است.> ‌ نتيجه آن که در دعواي افراز چنانچه مالکيت محل نزاع نباشد، مطابق بند 13 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمد‌هاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب اسفند ماه 1373، مبلغ 5000 ريال تمبر به نسخه اصلي دادخواست الصاق و ابطال خواهد شد و در صورتي که مالکيت محل نزاع باشد، ميزان تمبر با توجه به بهاي خواسته‌اي است که خواهان تعيين مي‌کند. هزينه دادرسي هم مطابق ارزش معاملاتي املاک در هر منطقه بايد تأديه شود. ( بند 12 قانون وصول برخي از درآمد‌هاي دولت مصوب 1373) دلايل ‌ اثبات هر امر در مراجع قضاوتي به مفهوم نماياندن آن به کمک دلايل است. ازاين‌رو حقي که ادعا شود؛ اما اين ادعا به اثبات نرسد، در حقوق‌مانند حقي است که در واقع وجود ندارد.بنابراين مدعي تقسيم نيز بايد دليل تعلق حصه به خود و مشارکت در شراکت و در مورد ترکه هم دليل وراثت و تعلق ماترک به مورث را ارائه کرده و ضميمه دادخواست نمايد. گـواهـي انـحصار وراثت، اسناد مالکيت ثبتي و عادي، استشهاديه محلي و در صورت لزوم تقاضاي تحقيق محلي و معاينه محل، ‌ انجام کارشناسي،‌تنظيم صورت‌جلسه تأمين دليل،‌مندرجات پرونده سرپرستي مربوط به ترکه صغار مورث و استعلام‌هاي اداري از جمله آنهاست. ‌ سؤالي که در اينجا ممکن است مطرح شود اين است که چنانچه در دعواي تقسيم ترکه و افراز ‌گواهي حصر وراثت ضميمه دادخواست نباشد و شخصي که بايد آن گواهي را ارائه دهد، به علت موانع قانوني، ارائه آن را موکول به زماني بيش از 10 روز نمايد، آيا دادگاه مي‌تواند استشهاديه محلي را که به تأييد شوراي محل رسيده، به عنوان مدرکي دال بر احراز رابطه وراثت تلقي نمايد؟ در پاسخ مي‌توان گفت <رابطه وراثت خواهان يا خوانده با مورث خود با استشهاديه محلي و شهادت شهود قابل اثبات است. در صورتي که دادگاه ضروري تشخيص دهد، از شهود تعرفه شده تحقيق خواهد کرد و گواهينامه حصر وراثت در اين زمينه موضوعيت ندارد و شهادت شهود که جزو ادله اثبات دعوا محسوب مي‌شود، در مورد اثبات رابطه وراثت هم مؤثر است. در ضمن، دادگاه‌ها بايد به مقررات قانون تصديق انحصار وراثت مصوب مهرماه 1309 و اصلاحات بعدي آن در موارد مذکور در ماده 1 اين قانون و همچنين به قوانين خاصي که لزوم ارائه گواهي حصر وراثت را مورد تأکيد قرار داده توجه کنند.> پرسش ديگري که مطرح مي‌‌شود اين است که آيا در دعواي افراز دادگاه مي‌تواند بدون آن که دليل مالکيت اقامه شده باشد، حکم به افراز مال غير منقول صادر نمايد و اگر پاسخ منفي است، آيا تنها در صورتي مي‌توان حکم به افراز مال غير منقول صادر کرد که ملک در دفتر املاک به نام طرفين ثبت شده باشد؟ کميسيون مشورتي آيين دادرسي مدني اداره حقوقي در جلسه مورخ 10 بهمن 1344 چنين اظهار نظر کرده است: ‌ <متقاضي افراز بايد دلايلي که حاکي از سهم مالکانه او در مـلـک مـورد درخـواسـت افـراز بـاشـد، ضـمـيـمه دادخواست نمايد. دلايل مزبور در مورد املاک ثبت شده رونوشت سند مالکيت سهم مشاع از ملک يا سند رسمي ‌خريداري ملک خواهد بود و اگر ملک مورد تقاضاي افراز به ثبت هم نرسيده باشد، رسيدگي به درخواست افراز اشکالي ندارد و استشهاديه نام يا تصرفات مالکانه متقاضي افراز با رعايت ماده 35 قانون مدني براي رسيدگي به درخواست افراز کافي مي‌باشد. بديهي است که اگر راجع به اصل ملک دعواي اعتراض بر ثبت مطرح شده باشد، رسيدگي به درخواست افراز موکول به تعيين تکليف دعواي اعتراض بر ثبت است.> هرچند اين نظريه مشورتي قبل از تصويب قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 صادر شده و برابر آن افراز املاکي که جريان ثبتي‌شان خاتمه يافته، در صــلاحـيــت دادگــاه اســت؛ امــا هـمــان‌طــور کـه اشـاره شد،‌مالکيت متقاضي افراز بايد مستند به دليل قانوني و محرز باشد. بنابراين به محض حدوث اختلاف،‌ديگر نمي‌توان به دعواي افراز رسيدگي کرد و تا مالکيت متقاضي و خواندگان احراز نشود، رسيدگي به دعواي افراز متوقف مي‌گردد. درخصوص قسمت اخير نظريه مشورتي که بيان مي‌دارد: <اگر راجع به اصل ملک دعواي اعتراض بر ثبت مطرح باشد، رسيدگي به درخواست افراز موکول به تعيين تکليف دعواي اعتراض بر ثبت است> نيز بايد گفت لازمه طرح دعواي اعتراض بر ثبت،‌ادعاي مالکيت خوانده است که مراتب اعتراض خود را در اداره ثبت مطرح نموده است. با اين حال، مالکيت خواهان دعواي افراز بايد محرز و مسلم باشد تا رسيدگي به دعواي افراز با مانعي روبه‌رو نشود. عدم توجه به اين موضوع بارها از سوي محکمه انتظامي ‌قضات تخلف اعلام شده است که به عنوان نمونه، رأي محکمه عالي انتظامي ‌قضات به شماره 4807 مورخ20 آذر 1329 نقل مي‌شود: ‌ < تقاضاي افراز فرع بر مالکيت است؛ به طوري که مـالـکـيـت مـتـقاضي مورد ترديد واقع نشود. وقتي که مدعي‌عليه منکر مالکيت متقاضي افراز شد، به اصل مالکيت بايد در محکمه صلاحيت‌دار رسيدگي به عمل آيد. همين حکم جاري است در جايي که شخص ثالثي در دعوايي که راجع به تقاضاي افراز بوده، داخل شده و سلب مالکيت از متقاضي افراز نموده و ملک مورد تقاضاي افراز را به خود نسبت مي‌دهد. بديهي است در چنين صورتي که متقاضي با شخص ثالث که ملک را از آن خود مي‌داند، موافقت ندارد،‌اختلاف در مالکيت تحقق يافته و موردي براي اقدام به افراز و تهيه مقدمات آن باقي نخواهد ماند. همچنين است در صورتي که تقاضاي افراز از طرف اشخاص متعددي بوده و اختلاف در مالکيت آن دو نفر است به مقدار سهم مفروض. در اين حالت باز هم بايد قبلاً مسئله مالکيت يکي از آن دو در محکمه صلاحيت‌دار حل و فصل شود تا افراز بين شرکاي واقعي موضوعيت پيدا کرده و سپس اقدام به افراز و تدارک مقدمات آن بشود.> ‌ در رأي ديگري از دادگاه عالي انتظامي ‌قضات ( حکم شماره 3732- 18/4/1324 ) چنين آمده است: ‌ ‌<هنگامي که در قبال تقاضاي افراز، ‌مدعي‌عليه منکر مالکيت مدعي شود، محکمه مکلف است براساس مالکيت مدعي رسيدگي نموده و سپس حکم به افراز دهد و صدور حکم به افراز بدون رسيدگي به مالکيت تخلف است.> ‌ ‌در پايان اين مبحث ذکر اين نکته ضروري است که در حـالـتـي هم که مالکيت محل نزاع نباشد، ‌دادگاه تـکـلـيــف بــه احـراز مـالـکـيـت طرفين دعوا دارد و اگر حتي ملک مورد تقاضاي ثبت قرار گرفته و پرونده ثبتي آن تشکيل شده؛ اما هنوز ملک به ثبت نـرسـيـده باشد، دادگاه با توجه به اوراق چنين پرونده‌اي و احراز تصرف مالکان، اقدام به افراز ملک خواهد نمود. ذکر دعاوي متعدد در ضمن يک دادخواست ‌ ممکن است خواهان در ضمن خواسته اصلي خود که تقسيم اموال مشاع است، خواسته‌‌هاي ديگري را نيز مطرح کرده و از دادگاه تقاضا نمايد مثلاً در دعواي افراز ملکي که جريان ثبتي آن خاتمه نيافته، دعواي خلع يد را نيز مطرح کند. سؤالي که ممکن است مطرح شود اين است کـه آيـا اصـولاً طـرح ايـن دو خـواسـته در ضمن يک دادخواست داراي مجوز قانوني است يا اين‌که طرح دعواي خلع يد فرع بر دعواي افراز مي‌باشد؟ در مورد مشابهي از اداره حقوقي دادگستري سؤال شده است: <آيا مي‌توان ضمن دادخواست افراز، تخليه يد خواندگان را نيز تقاضا نمود؟> ‌در پاسخ، کميسيون مشورتي اداره حقوقي چنين نظر داده است: <چون دعواي خلع يد و افراز داراي منشأ و مبناي واحد هستند، مستفاد از مفهوم مخالف ماده 79 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 (ماده 65 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379) اقامه آنها ضمن يک دادخواست بلااشکال است.> ‌ در نشست قضايي دادگستري بم در مرداد ماه 1381، اکثريت درخصوص فرض مسئله ( طرح دعواي افراز و خلع يد در يک دادخواست) چنين نظر داده‌اند: < در پرداختن به خلع يد لزومي ‌بر افراز نـمـي‌باشد؛ چنان‌که ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز بر اين مطلب دلالت دارد و در مقام اجرا با توجه به اين‌که دايره اجرا زير نظر دادگاه صادرکننده رأي اقدام مي‌کند، مي‌تواند بعد از انجام کارشناسي، افراز و سپس خلع يد انجام شود.> ‌اقليت حاضر در جلسه نيز اين‌چنين اظهار نظر نموده‌اند: <با اين استدلال که بدون افراز ثمره عملي وجود ندارد، بايد افراز صورت گيرد و بعد خلع يد. > در مجموع کميسيون قضايي معاونت آموزش قوه قضاييه چنين نظر داده است: صدور خلع يد از ملک مـشـاعـي بـه نسبت سهم مدعي با منع قانوني مواجه نـيـست؛‌اما چون طبق مواد 581 و 582 قانون مدني، تصرفات هر يک از شرکا در صورتي که خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود و شريکي که بدون اذن يا در خارج از حدود اذن در اموال شريک خود تصرف نمايد ضامن است، بنابراين و با لحاظ مواد 576 و 588 قانون مزبور معلوم است که تصرف هر يک از شرکا در مال مشاع و مشترک بايد مأذون به اذن شريک يا شرکاي ديگر باشد. قانون‌گذار تصرف در مال مشاعي و مشترک را بدون اذن شريک يا شرکاي ديگر تجويز نکرده است. از آنجا که در مسئله مطروحه با صدور حکم خلع يد متصرف نمي‌توان آن را بدون اذن شريک يا شرکا به تصرف خواهان دعوا داد، از اين رو ماده 43 قانون اجراي احکام مدني مقرر داشته است: < در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.> در ماده 576 قانون مدني نيز تصريح شده است: < طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرايط مقرر مابين شرکا خواهد بود و مادام که توافق ساير شرکا محقق نشده، مالک سهم خلع يد شده نمي‌تواند حتي در سهم ملکي خود هم که موضوع دعواي خلع يد بوده تصرف نمايد. نتيجه آن که خلع يد در ملک مشاع متفرع بر افراز نيست.> ‌ ممکن است خواهان،‌دعواي افراز يک پلاک ثبتي و مطالبه اجرت‌المثل همان پلاک را در يک دادخواست به طور توأمان طرح نمايد. در اين صورت بايد بين حالتي که جريان ثبتي ملک پايان يافته با حالتي که جريان ثبتي ملک خاتمه نيافته است، تفاوت قائل شد. با توجه به ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر مي‌دارد: < افراز املاک مشاعي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته باشد، در صلاحيت اداره ثبت است>، در اين خصوص بايد در اجراي ماده 16 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري، پرونده براي تعيين مرجع صالح به ديوان‌ عالي ارسال شود و رسيدگي به دعواي اجرت‌المثل مطابق ضوابط در دادگاه صورت پذيرد. در حالت دوم، چنانچه جريان ثبتي ملک خاتمه نيافته باشد، نظر به اين‌که طرح اين‌گونه دعاوي در دادگاه جايز مي‌باشد، رسيدگي به هر دو خواسته در دادگاه بلامانع است.